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法律支持

改编权侵权责任承担问题的一点思考

发布时间:2015-8-21 11:35:47  来源:《中国版权》2015年第4期

  内容提要:侵犯改编权的责任承担方式主要有停止侵害和赔偿损失两种责任形式,但由于改编行为的特殊性使得其停止侵害的责任一般需要通过停止改编后新作品的发行来实现,但是否需要停止新作品的发行需要进行各案的利益衡量;赔偿损失数额的计算在侵犯改编的案件中显得更加困难,是否应当给新作品保留适当利益,是否应当考虑新作品的独创性贡献等都对赔偿损失数额产生重要影响。此外,在改编权侵权案件中是否可以适用赔礼道歉的责任形式需要根据不同的情形进行判断。

 

  关键词:改编权;停止侵害;利益平衡;独创性

 

  根据《著作权法》的规定,改编权属于财产权,其适用的民事责任一般为停止侵害和赔偿损失。司法实践中,对于这两种责任方式如何实现一直是令人挠头的难点。主要是因为,改编行为是一种形成性行为,不具有持续性,即改编行为一旦成立就意味着新作品已经诞生,所谓法律规定的停止侵害只能通过禁止改编后形成的新作品的传播才能实现。那么,新作品的权利如何得到保障,这恐怕不仅仅是原创作品与新作品权利人的利益博弈,还涉及到著作权法保护的价值导向和基本理念等本源性问题的考量, 同时,也涉及到对赔偿损失数额如何确定的问题。本文结合审判实践中法官作出判决时考虑的因素入手尝试进行分析,希望在适度披露法官心证的过程中对于如何判定侵犯改编权的责任承担问题引发进一步的思考。

 

  一、是否责令改编后的新作品停止使用

 

  停止侵害是侵权救济的主要责任形式,但是,在侵犯改编权的案件中,是否要停止改编后新作品的传播是需要重点思考和探讨的问题。

  (一)未经许可改编后的新作品应该受到著作权法的保护

  改编行为是一种事实行为,它并不以原著作权人的同意为实施的必要条件。虽未经作者同意改编其作品,但这种改编行为亦付出了智力劳动并具有一定的创造性,形成了有别于原作品的新作品,实际上是一种演绎作品。那么,这种非法改编的作品是否可以获得著作权法的保护是一个目前理论界尚存争议的问题。我国《著作权法》并未对此进行明确规定。但从著作权法保护的对象特征来分析,只要具有一定独创性并能以某种有形形式复制的智力成果都属于著作权法保护的对象,那么,改编作品不论是否取得原权利人授权,但就最终形成的改编作品而言应该给予著作权法的保护。但是,由于改编作品未取得合法授权,从权利取得方面将不具有正当性,其所受到的保护亦应有所区别。美国著作权法规定演绎作品的版权只涵盖演绎者所创作出来的部分,不延及原作品的任何部分。美国1990 年的“阿本德”案确立的规则为:演绎作品中由演绎作者所加入的方面,是该作者的财产。但从已有作品中抽取出的因素,仍然属于已有作品的作者。①也就是说,未经授权进行改编而创作的作品其受到著作权法保护的部分应该是基于改编行为而创作的内容,即有别于原作品的新的表达。

  同时,该改编作品在实现权利时不能侵犯原作品所享有的相关权利。也就是说,改编作品如果要进行传播势必会同时涉及到原作品的传播,在未经原权利人同意的情况下一旦进行传播即有侵权之风险。从实际上来讲,这种改编作品具有的仅仅是消极权利,即只有当他人未经许可使用了基于改编行为创作的新的表达部分时,该改编作品权利人才可以依据著作权法来主张自己的权利。从实践中看,这种消极的保护几乎是没有意义的,因为,不能对新作品进行传播则无法发挥新作品的价值。

  (二)是否应该判令停止新作品的传播

  通过上述分析可知,新作品应该受到著作权法的保护,但是,侵权行为亦应得到有效的制止。那么,如何实现这两方面的诉求?笔者认为保护在先作品是第一位,只有在利益极度失衡时才考虑通过增加赔偿数额而不停止传播。

  1、保护作品的创作还是激励作品的传播

  从本质上讲,保护作品的创作和激励作品的传播应该具有统一的价值追求,都是为了实现著作权法的目标促进文化和科学事业的发展与繁荣②。但是,在具体情形下,两者会出现矛盾。这时,如何取舍就会体现评判者的价值追求。选择不停止新作品的传播,一定时期内是激励了作品的传播,也会在一定程度上激励作品的改编性创作,造成文化繁荣的景象。但是,从长远来看,这种价值导向必然导致原创动力的衰竭。这是因为,相较于独立的原创,在别人作品上的改编显然是一种创作的捷径。当更多的人乐见改编带来的利益时,还有谁能够俯下身子进行原作。没有了原创的动力,改编性创作成就的繁荣终将成为昙花一现的怀念。因此,笔者认为在这种涉及价值导向方面的问题判断时一定要以保护原创为核心思想,这样才能激浊扬清,引导文化的健康持

  续发展。

  2、利益平衡的理念进行各案的具体衡量

  利益平衡是知识产权中的一个基本理念。虽然在立法中已经考虑了著作权人与社会公众的利益平衡,但是这并不意味这在具体的司法中不需要进行各案的考量。实践中,在具体的各案中仍然需要考虑著作权人与社会公众的利益平衡,此外,还需要考虑原被告之间的利益平衡。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中的具体司法政策来看,如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡,或者有悖社会公共利益,或者实际上无法执行,可以根据案件具体情况进行利益衡量,不判决停止行为,而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权,在其请求停止侵害时,倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡,可以审慎的考虑不再责令停止行为,但不影响依法给与合理的赔偿。由此可见,停止行为并非必然,需要进行各案的利益考量。当停止改编后新作品的传播会造成原作品权利人和新作品权利人之间重大利益失衡时,可以考虑不判决停止传播。同时,即便还没有达到重大利益失衡的程度,但是权利人长期放任侵权、怠于维权,对于这种消极的维权行为,司法政策的导向是此时如果停止传播会造成当事人之间较大利益不平衡时,可以考虑不停止传播。也就是说在是否停止新作品传播时,需要考虑当事人之间的利益平衡,同时,应该考虑原作品权利人维权的主观状态。此外,当新作品的传播涉及到公共利益时,可不停止新作品的传播,但是应该通过提高赔偿数额的方式解决纠纷,这实际上与法定许可较为类似。在上述司法政策中还提到停止新作品的传播实际上无法执行时,可不判停止,但应采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。在审理过程中如果发现存在实际上无法执行的情况时,可以通过释明的方式让当事人再次明确诉讼请求是否还坚持要求停止侵权。无论当事人是否坚持要求停止侵权,在赔偿数额中均应体现出对新作品传播造成影响的惩戒。

 

  二、赔偿数额如何确定

 

  无论是理论界还是实务界都更青睐对定性问题的探讨和分析,而对于定量的研究较少。但在司法实践中,赔偿数额如何确定一直是令法官颇为头痛的问题。

  尽管《著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。但是对于如何确定赔偿数额仍然没有给出清晰可操作的计算方法。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定,权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。第二十五条规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。但是赔偿数额在各案中如何确定依然扑朔迷离,而赔偿数额低的社会评价又让司法发挥保护知识产权的主导作用备受质疑。

  而对于侵犯改编权的案件如何确定赔偿数额不仅具有侵犯其他著作权权项确定赔偿数额的困惑,还因为改编权的特殊性而具有独特的困扰。例如,他人未经许可实施了改编行为如何确定权利人的实际损失?这里的实际损失是指权利人授权改编行为的许可费还是指其改编后作品预期可能的市场损失?无论是哪一种都仅仅是理论上的可能而没有实际的证据能够证明损失的具体数额,因为这里无论是授权行为还是改编后的市场损失都与具体的改编人、改编形式、改编后作品的创作性等息息相关。同样,法律还规定可以按照侵权人的违法所得给予赔偿,侵权人的违法所得是指改编后新作品传播获得的全部利益吗?姑且不论是否能够计算出新作品获得的具体利益是多少,即便能够计算出新作品传播获得的营业收入,是否应扣除成本,是否应给新作品独创性部分保留相应的利益等问题仍旧是需要探讨的问题。实践中,最终的判决数额一般是通过酌定的方式进行确定,根据侵权行为的情节,综合涉案在先作品的知名度和影响力,在后作品的独创性、行为人的主观过错程度等综合判定赔偿数额。这里需要特别强调的是与侵犯其他著作权项酌定判赔数额不同的考虑因素是:

  (一)是否应保留一定比例的收益给改编后的作品

  这个问题在法律及司法解释中没有明确的规定,理论中也鲜有探讨,但却是改编权案件赔偿数额确定中不可回避的问题。实践中,法院在酌定赔偿数额时,对于是否应该考虑保留一定比例的收益给改编后的作品是有不同意见的。法律仅规定酌情判定侵权数额时考虑的因素为侵权行为的情节,但侵权行为的情节又受到多种因素的影响。因此在酌定赔偿数额时,有观点认为,鉴于非法改编的作品享有著作权的消极权能,其不可能通过传播来获得利益,因此,不应考虑给予其一定比例的收益。但有观点认为,尽管未经许可进行改编的作品是侵权作品,但其亦经过自身创作性智力劳动,应该按照其创作的比例给予其相应比例的经济利益,否则显失公平亦不能达到著作权法所追求的激励传播之目的。从著作权法的立法目的来看,其基础是通过保护作品的著作权来实现的,这里保护的应该是合法取得的著作权而并非未经授权许可进行的非法创作的作品。非法创作的作品因为缺乏权利基础,其传播必然受到原权利人权利的限制,因此,其不可能基于传播而获得经济利益。同时,作品是一个完整的整体,尽管可以区分出哪一部分是原作品的独创部分,哪一部分是因为改编行为而创作的部分,但获得经济收益却不能基于这种划分而给予等同的分配。这不仅仅是因为原作品独创性部分与改编的新创作这两部分对经济收益的贡献不同,更是因为后者依赖于前者而实现,其本身没有合法基础。最终,原则上,法院在酌定赔偿数额考虑侵权行为情节时一般不会考虑给予非法改编作品保留一定比例的经济收益。

  (二)在后作品的独创性程度

  其实,这个问题和上一个问题是一个问题的两个角度,但是在确定赔偿数额时却发挥着不同的作用。考虑在先作品的独创性和知名度等是著作权侵权通常需要考虑的因素,但考虑在后作品的独创性程度却是改编权侵权需要考虑的独特因素。这是因为改编后形成了新作品,在后作品的独创性程度直接关系到侵权人违法所得高低的判断。侵权人因为改编他人作品进行传播而获利,这其中不仅有在先作品的贡献,其改编后的独创性也具有不可磨灭的积极贡献。因此,如果在后作品的独创性非常高,以至于成为社会公众主要的欣赏体验部分时,可以酌情考虑赔偿数额的降低。这种考虑实际上是渗透在法官作出具体数额判定的过程中的,虽然它不是一种

  明确的可参考因素。但是,这种考虑是基于一个非常极端的实际情况,也就是说只有当改编后的作品独创性远远高于在先作品时才给予考虑。

 

  三、是否需要赔礼道歉

 

  根据多年来审判实践中取得的共识,赔礼道歉只适用于著作人格权受到侵害的情形,严格排除在单纯侵害著作财产权的案件中适用赔礼道歉的责任承担方式③。从《著作权法》明确规定的权项来看,改编权属于财产权。这样看来,貌似在改编权侵权的案件中不应该判决赔礼道歉。 但是,笔者认为上述原则对改编权存在例外情形,特殊情况下可以考虑在改编权侵权案件中给予赔礼道歉的责任承担方式。主要理由如下:

  (一)赔礼道歉责任方式的目的考虑

  赔礼道歉作为一种民事责任承担方式,是为了公示是非曲直,消除公众因为侵害著作人格权行为产生的对于作品和作者的错误认识、不良社会评价,同时,还是为了抚慰和减轻作者因为著作人格权被侵害所产生的精神痛苦。从改编权的权利本质内涵上讲,改编权所控制的是许可他人实施的,在保留原作品基本表达的基础上改变原作品创作出新作品的行为④。改编行为不可避免要对作品进行利用和改变,就不可避免的会涉及到署名权、修改权和保护完整权所保护的对象, 即不可避免的会涉及到对著作人格权的侵害,因此,存在赔礼道歉这种责任承担方式的必要性。

  (二)诉讼的目标——请求权基础与侵权行为之辩

  司法实践中,目前关于“知识产权权属、侵权纠纷”的立案案由是依据请求权基础即具体的权项来划分的,因此,当事人在起诉时都会在具体的案件中找到请求权基础对应的案由进行立案。但是在诉讼中,当事人却往往针对被诉侵权行为主张侵权并承担相应的侵权责任,这时往往会出现被诉行为与权利基础不吻合的情况,而法院在审理被诉行为是否构成侵权时又需要回归到具体权利定义上进行判断。

  当原告诉讼中依据的请求权基础与被诉侵权行为不对应时如何处理,司法实践中存在三种不同的情形:一种情形是,经过审理发现原告诉非所请或诉超所请时,法院会进行释明让原告进一步明确其诉讼请求。例如,在原告主张侵犯其改编权时,经过审理发现被诉行为不仅涉及侵犯改编权,还可能侵犯署名权时,法院可以释明,让原告进一步明确其主张的权利。另一种情形是,法院经过审理发现被诉行为侵犯的权项与原告主张的权项不一致时,通过驳回原告的诉讼请求的方式进行处理。例如,原告主张侵犯其改编权,但经过审理发现被诉行为不属于改编行为或者具有改编的授权,虽然不构成侵犯改编权但是可能涉及到侵犯署名权,鉴于原告没有主张侵犯署名权,法院径行驳回原告的诉讼请求。第三种情形是,原告在主张的具体权项时没有涵盖相关权项,但请求被告承担的侵权责任中包含了相关权项的责任,法院经过审理认定构成其他权项的侵权,判定支持原告的诉讼请求。例如,原告虽仅主张侵犯改编权的案由,但却要求被告赔礼道歉。法院经审理查明被诉行为不仅侵犯改编权还侵犯了署名权,因此,按照原告请求的责任方式判定赔礼道歉。

  面对立案案由选择与侵权行为不完全匹配时,尊重当事人真实的诉讼目标是必要的,当事人所诉的侵权行为是决定责任承担方式的根本。当然,法律是允许当事人自由处分自己的民事权利,包括放弃部分权利。本文建议,在遇到侵权行为导致的责任承担方式大于原告的请求范围时,法院可通过释明的方式请其明确请求范围或者在案件审理过程中当事人已经通过明确的意思表示了其请求的范围时,法院可依据当事人的意思表示做出判决。(张玲玲)

 

  (作者单位:北京知识产权法院)

  (责任编辑:常青)

 

 

 

 





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