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侵害信息网络传播权行为构成要件问题研究——评步升大风公司诉豆网科技公司侵犯信息网络传播权纠纷案(下)

发布时间:2015-11-9 14:13:29  来源:《中国版权》杂志2015年第5期

  (接上期)

 

  (六)进一步的探讨

 

  以上是从解决案件争议层面进行的探讨,从学术研究的层面来说这一问题还可以进一步探讨。1、与其他类型的知识产权相比,著作权更具特色知识产权包括多种类型的具体内容,最具代表性的是WIPO 第2 条第8 款的规定以及TRIPS 协议第二部分的规定。笔者认为,与其他类型的知识产权相比,著作权具有其特点。具体表现为:(1)权利产生的自动性,即著作权自作品创作完成时自动产生,而无需由法定机关经特定程序批准而产生;(2)创作主体的广泛性,即一般作品的创作并不需要技术门槛、资金门槛或经营主体资格,著作权人这一群体远多于专利权人、商标权人等其他知识产权主体;(3)客体①利用的广泛性,即与商标、专利等相比,作品在社会生活中被使用的范围更加宽广,涉及的领域几乎能够完全覆盖社会生活的各个方面;(4)保护深度的浅层性,即著作权不保护作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等,而保护对于上述内容的表达或表现② ;(5)权利内容的复杂性和受限性,即著作权及邻接权的权项数量众多、内容丰富、关系复杂且合理使用、法定许可的情况繁多;(6)客体范围和权利内容更具社会回应性及与时俱进性,即作品的类型及其使用方式与新技术、新经营模式密切结合,伴随发展,需要不断调整。

  与此相适应,著作权纠纷案件较之于其他类型知识产权纠纷案件而言,也独具特色,正确确定著作权权项的性质就是其中的重要内容。结合本案例来说,除了从侵犯信息网络传播权的角度进行分析外,还可以从侵犯复制权的角度进行分析。

 

  2、侵害复制权的构成要件

 

  复制权,是指将作品制作一份或多份的权利。对著作权人来说,复制权是至关重要的基础性权利,著作权的发展史很大一部分就是复制权随技术发展的扩张史。著作权法意义上的复制包括狭义的复制和广义的复制。狭义的复制仅指在不改变原作品表达方式或载体形式的基础上再现作品的行为,如复印书籍、刻录光盘等行为;广义上的复制不仅包括狭义的复制还包括不同于作品原来载体和表现形式的再现作品的行为,即异形复制。如《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第九条对复制权的定义即是“以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”。而我国《著作权法》第十条规定,“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”,虽然没有像《伯尔尼公约》那样对复制权提出一个抽象的、广义的定义,但是这也并不意味着只有上述几种情形才属于我国著作权法意义上的复制。复制权范围的界定关系着著作权人与社会公众的利益平衡,因此复制权的内涵随着技术的发展进步而处于不断的调整过程中,而不是一成不变的。例如随着著作权进入数字时代,数字形态的复制亦应当受到著作权人的控制。目前我国正处于对著作权法第三次修订过程中,《著作权法》(修订草案送审稿)便将“以数字化方式将作品固定在有形载体上”纳入到复制权范畴内。

  但是无论复制权如何扩张,著作权法意义上的“复制”必须符合一定的要求,否则会导致著作权制

  度失去自我约束性。

  就著作权法意义上的复制行为的构成要素,有学者认为应当包括以下几点:一是复制行为所得的复制件应能够基本呈现原件所能呈现的内容;二是复制件所能呈现的原件中的内容与新增表达内容能有效区别开来,这也正是复制行为与演绎行为区别的关键,即单纯的复制行为不会使复制结果具有独创性,而演绎行为则会增加新的独创性表达;三是复制件不是转瞬即逝的,而应当具有相对的稳定性,

  而何谓“相对稳定性”则属于司法政策的问题,应当由法院进行综合判断。此外,从复制权的最基本含义,即将作品制作一份或者多份的权利出发,复制行为联结的原件与复制件都必须同时属于著作权法包含的“作品”,否则不能构成复制行为。综上,笔者认为要想构成著作权法意义上的复制行为,至少需要满足以下三点要求:一,复制行为的对象是具有独创性的表达;二,复制件基本再现了原件内容,本身构成作品的一种表现方式;三,复制行为不具有创造性,即并未增加再创作内容。

 

  3、侵害信息网络传播权的构成要件

 

  信息网络传播权,根据我国《著作权法》第十条的规定,是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一定义主要是参照了《世界知识产权组织版权公约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)的相关规定,是为了应对互联网给著作权法带来的挑战而设置的。根据我国著作权法,以及最高人民法院的司法解释,要构成信息网络传播权,至少应满足以下构成要件:

  第一,行为人未经许可通过“上传至网络服务器、设置共享文件夹或者利用文件分享软件,或者提供网页快照、缩略图”等方式将他人作品置于信息网络中,而仅提供网络接入、信息存储空间、搜索、链接等行为不属于“提供”作品的行为。虽然是否应当严格强调侵犯信息网络传播权的行为人的“上传”行为,存在着“服务器标准”和“用户感知标准”的争议,但目前,我国司法实践和学界主流意见均采纳“服务器标准”,如北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第四条第二款就规定:“原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的,不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。”

  第二,上述信息网络是向公众开放的,公众能够获得作品,获得的方式包括但不限于下载、浏览或其他方式,但不要求用户获得作品的永久或者临时复制件。

  第三,公众能够在“个人选定的时间和地点”获得作品,即只包括交互式网络传播行为,而不包括网络直播、定时播放等网络用户不能自主选定时间和地点的非交互性传播行为。

  如上所述,要想构成信息网络传播行为,行为人必须自己实施了“提供”作品的行为,在这一过程中不可避免的涉及到对作品的复制,因为只有将作品复制件置于其计算机硬盘或服务器中才能向公众提供。而有学者认为复制权与信息网络传播权的区别主要在于“复制权控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为,而信息网络传播权控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态”,因此两者可能的法律救济有所不同。


  4、复制权与信息网络传播权之间的关系

 

  从某种意义上说,对于作品的使用几乎都是需要以“对作品的复制”为基础的。但这并不意味着,对于作品的使用都属于“复制权”的控制范围。例如,公开演唱歌曲,当然是利用声波这种电磁波的物质载体“复制”了该音乐作品,但在案件中,不必也不应认定该行为侵害了复制权和表演权,而仅认定侵害表演权即可;将他人的小说上传至网站供网民在其个人选定的时间和地点下载的行为,当然是利用硬盘这一物质载体“复制”了该文字作品,但在案件中,不必也不应认定为侵害了复制权和信息网络传播权,而仅认定侵害信息网络传播权即可。笔者认为,其原因类似于对于“有名合同”类型的认定标准,即应当以该行为的“特征行为”为标准定性;还类似于刑法理论中的“吸收犯”,即由于“复制”行为是“表演”或“信息网络传播”行为的前提性的当然发展阶段,故以“高度行为”吸收“低度行为”,以“结果”行为吸收“过程”行为。

  在2001 年《著作权法》将信息网络传播权纳入著作权人权利范围之前,我国司法实践中已然出现过很多通过互联网侵犯著作权的案例,而法院或者是通过对著作权法中权利内容的“其他权利”进行扩张性解释创设新的权利,或者是直接将未经许可上传他人作品的行为认定为侵犯了著作权人的“复制权”。

  实际上,信息网络传播行为可以划分为以下两个阶段。一是将作品上传于服务器中,这一阶段必然会导致在服务器的硬盘中形成作品的复制件,行为人构成侵犯著作权人复制权没有任何问题;二是将作品向公众传播,使公众能够在其个人选定的时间和地点获得作品,这一阶段其实也可以通过对广播权或发行权进行解释而得到保护。而网络用户获得作品,无论是以下载、浏览或者其他方式,结果都是服务器根据用户的访问请求,根据服务器上存储的作品内容,复制一份电子版的作品然后传输给用户⑨,区别只在于传输的是永久复制件(下载)还是临时复制件(浏览)。因此原则上这一网络传播行为如果未经著作权人许可,也会侵犯其复制权。但是由于在大多数情况下信息网络传播权足以保护著作权人的利益,因此目前我国法院一般不再认为这种传播过程构成对复制权的侵害。

  反之,仅有复制行为未必侵害复制权,还应判断行为人后续行为的性质问题,以根据具体情况判断

  出行为人后续行为的性质作为前面的复制行为的定性依据。这里的具体情况一般应当包括:作品的性质、

  复制作品的数量规模、行为人的经营类型、对行为人理性行为的预测等。这是因为,合理使用、法定许可

  等权利限制规则本身就是法律为了实现权利人和社会公众的利益平衡而对著作权设置的例外,允许公众在未经著作权人许可的情况下使用作品。在我国《著作权法》第22 条所列举的十二项具体的合理使用行为中,大多数都需要先行对作品进行复制,而如果将复制行为与后续的利用行为独立判断,无论后续行为是否构成合理使用,都不影响先行复制行为构成侵权的认定结果,则将使合理使用规则成为一纸空文,丧失任何意义。例如在王莘诉北京谷翔信息技术有限公司案中,北京高级人民法院认为“虽然未经许可的复制原则上构成侵权,但在法律规定的合理使用的情形中,有些合理使用行为的实施需要以复制为前提。在这种情况下,专门为了合理使用行为而进行的复制,应当与后续使用行为结合起来作为一个整体看待,不应当与后续的合理使用行为割裂开来看。

  但是,这并不意味着在网络环境下复制权就丧失了独立的存在意义。笔者认为,在某一行为同时涉及侵犯作品复制权与信息网络传播权的情况下,判断侵权与否应当遵循以下的逻辑:首先,只要复制行为未经著作权人许可,而且不属于合理使用等例外,原则上即构成侵权;其次,如果行为人利用作品复制件实施的后续网络传播行为构成合理使用,则先前的复制行为亦被吸收,也属于合理使用而不构成侵权。即只有后续网络传播行为被认定为合理使用才能使相应的先前复制行为免责,而不是复制行为侵权与否待定,只要没有后续使传播行为就不认定先前复制行为的性质。因此在“对作品进行复制后,以其他方式使用或传播作品之前”,行为人未经许可的复制行为构成侵权。采用这一判定逻辑并不会如前述使合理使用规则丧失适用余地,因为在绝大多数情况下,著作权人只有在其作品被公开使用或传播之后才能得知其作品曾经被复制的事实,因此其在“作品复制后,使用或传播前”这段时间内起诉行为人侵犯复制权的可能性非常小。但如果符合条件,则行为人构成侵害复制权。值得注意的是,此时构成侵权不是“即发侵权”,而是“已发侵权”。

  总而言之,在案件中,负有举证责任的当事人应当举证证明被告的行为符合其主张侵权行为的相应构成要件,而不应由于取证成本问题减少符合上述构成要件的内容。(冯 刚)

 

  (作者单位:北京知识产权法院)

 

  (责任编辑:郑晓红)

 

 

 

 





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