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《中国版权》

论著作权实质性相似规则的司法适用——以琼瑶诉于正案为视角

发布时间:2016-3-15 16:23:31  来源:《中国版权》2016年第1期

  内容提要:实质性相似规则作为著作权侵权认定的基本标准之一,一直都是司法适用上一个关键而又复杂的问题。在非文字性作品要素的侵权判定过程中,具体表现为思想与表达划分上的不明确,以及实质性侵权判定方法和标准上的不统一。诸如个性化的故事情节和作品结构等非文字性作品元素应该受到著作权的合理保护,并且在其相似性判定过程中,也应该根据不同的作品类型,具体采取不同的侵权判定方法。此外,对于实质性侵权判定的标准,还应该采用“超出合理使用的限度,并达到一般公众相似体验”的认定程度。

 

  关键词:思想/表达二分法;实质性相似规则;保护范围;侵权判定;

 

  实质性相似规则作为著作权法侵权认定的标准之一,其具体适用既涵盖思想/表达二分法的前提性判断,又涉及具体相似性判定方法和标准的运用。在具体的司法实践中,如何恰当的在著作权保护范围之内,通过实质性相似规则的适用,合理的得出侵权与否的判定结论,已成为平衡作者与社会公众利益的一个重要节点。有鉴于此,本文主要以琼瑶诉于正一案为视角,通过对实质性相似规则的理论解析与实践回应,并在分析、对比不同侵权判定方法的基础之上,提出几点对本案判决中关于非文字性作品元素的保护范围和侵权判定的看法和建议,以期有所裨益。

 

  一、问题导入:琼瑶诉于正案的困惑

 

  著作权侵权判定的标准不是在于思想的相似,而是在于表达的相似。实质性相似规则的具体适用也是以思想/表达二分法为前提条件的。然而,对于该规则的具体适用一直以来都是困扰著作权侵权认定的难点问题。最近备受社会关注的琼瑶诉于正一案①,又将该问题集中地呈现在理论探讨与实践争议的焦点之上。在本案中,原告主要诉称被告于正未经原告许可,擅自采用原告作品中核心的独创情节进行改编,创作电视剧本《宫锁连城》,原告作品全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于该剧,严重侵害了原告依法享有的著作权;而被告主要辩称原告指控被告侵权的人物关系、所谓“桥段”及“桥段组合”属于特定场景、公有素材或有限表达,不受著作权法保护。由此可知,本案所涉及的焦点问题在于特定人物关系、故事情节(桥段)、桥段组合(作品结构)等非文字性作品因素是否属于思想的表达,以及怎样运用实质性相似规则准确判定其侵权问题。

 

  二、历史回溯:实质性相似规则的解析

 

  (一)实质性相似规则的适用前提

  思想/表达二分法作为实质性相似规则的一般性适用前提,可以为著作权的侵权判定提供思想与表达上的划分基础。在琼瑶诉于正一案中,法官先是运用思想/表达二分法将所涉作品的特定人物关系、故事情节(桥段),以及“桥段组合”(作品结构)等作出了思想与表达的前提性划分,进而运用部分对比和整体对比的方式,对所涉内容进行了实质性相似的判定,并以一般公众的观赏体验,综合认定了被告行为的侵权成立。由此可见,我国在实质性侵权判定的司法适用上,是以思想/表达二分法的划分为前提的。

  然而,对于非文字性作品元素的思想与表达的划分,即本案中特定的人物关系、故事情节(桥段)和“桥段组合”(作品结构)等,又需要独创性理论的判断适用。质言之,著作权所保护的表达是独创性的人物关系、情节和结构,而不是一般性、通用性的人物关系、情节和结构,即只有个性特征的作品因素才能受到著作权保护,而不是公有领域的作品因素②。由此可知,独创性理论与思想/表达二分法是互为依存的,且共同构成了实质性相似规则的适用前提,并共同贯穿于著作权实质性侵权判定的全过程。因此,在实质性侵权的具体适用上,离不开独创性理论、思想/表达二分法等理论的前提性适用。

  (二)实质性相似规则的判定方法

  实质性相似规则作为著作权侵权认定的重要标准之一,在具体司法适用中,还是需要借助相应可操作性的判定方法来加以判定。纵观美国及我国的具体司法实践,并结合我国有些学者的研究归纳可知,实质性相似规则的判定方法主要有以下两种,即整体感受比较法和部分区别比较法,也称“抽象—过滤—比较”三步检验法。③

  1.整体感受比较法

  整体感受比较法,即不作任何过滤和区分地将原被告所涉及的作品相比较,以决定两者所涉作品是否构成实质性相似。后来,该认定方法也在具体的司法实践得到了进一步的修改和发展,即将整体感受检测法分成了两步走:第一步是“外部测试”,主要是用来判定涉案作品在思想上的相似性,并且将会运用作品结构的剖析和专家证言的参考;第二步是“内部测试”,主要是用来判定涉案作品在表达上的相似性,将会以普通观察者的标准进行判定,而无需进行相应的作品结构剖析和专家证言参考。④但是,该认定方法在我国的具体司法实践中,并非完全照搬上述两步走的方式,而是从作品的人物关系、情节表达和作品结构等方面加以整体把握,进而以“远远超出巧合的程度”,⑤或是“达到一般公众较高的及具有相对共识的相似体验”,⑥来加以认定。

  2.部分区别比较法

  部分区分比较法,是指在对所涉作品进行实质性相似判定之前,首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来,然后再将其与被告作品进行比较,进而加以侵权判定,即“抽象—过滤—比较”方法的运用。该判定方法是由美国的第二巡回法院在“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司一案”中确立的,其最早被适用于计算机软件作品的侵权判定上。⑦该判定方法的第一步是“抽象”,即将所涉作品抽象、分解成不同的层次,并直至抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想层面;第二步是“过滤”,即运用思想/表达二分法将每一层的思想和表达区分开来,进而综合运用独创性理论、合并原则和公知素材原则,将不受保护的思想过滤出去;第三步是“对比”,将过滤之后的作品“表达”部分,加以相似性比较,进而得出侵权与否的认定。

 

  三、司法回应:实质性相似规则的适用评价

 

  (一)实质性相似规则的适用现状

  美国著名的版权法专家Nimmer教授将作品的实质性相似划分为“整体非文字相似”和“部分文字相似”两种。⑧&对于前者而言,主要表现为非字面意义上的结构性抄袭,对其进行侵权判定的难度较大;对于后者而言,主要表现为字面意义上的抄袭,可以较为直观和简单进行判定。此外,正如Hand法官所言,“结构性的非字面抄袭已经取代了逐字逐句的字面性抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。因此,对于非字面意义上的相似性侵权判定,就构成了实质性相似规则适用的重点内容。

  然而,从我国司法实践的具体适用来看,还存在着思想与表达划分不清,实质性相似规则的判定方法不明确和判定标准不统一的问题。具体到琼瑶诉于正一案的侵权判定过程中,主要表现为所涉作品的特定人物关系、故事情节(桥段),以及桥段组合(作品结构),究竟在何种程度上才能构成著作权意义上的表达,还存在着争议。与此同时,我国在司法实践中也未探索形成自身独特的实质性侵权判定方法,而只是模糊性的适用部分内容与整体性相似对比的判定方式。此外,对于侵权相似性的判定标准还存在不统一的状态,或是运用排除“巧合”的方式来解释相似性判定的程度,或是运用“一般公众的相似体验”来加以认定。

  (二)两种相似性判定方法的评析

  1.利益导向背后的博弈

  从上述两种不同判定方法的操作过程来看,整体感觉比较法很容易将作品的保护范围扩张到一定的思想领域,这样可能会给被告造成不利的结果,进而影响文化市场的繁荣与创造;而部分区别比较法则容易将原告作品中本应该受到保护的作品元素给过滤出去,这样可能不利于原告著作权的保护,进而影响作品的激励创新。对此,有学者认为整体比较法具有激励导向,而部分比较法具有公共利益导向。⑨笔者认为,首先,就我国目前知识产权保护所处于的阶段而言,激励创新、发展创意版权依旧是知识产权强国建设中版权领域的重点,因此应以“激励导向”为主,并适当兼顾“公共利益导向”;其次,两种判定方法的利益导向性也不是无法加以调和的,对于整体感觉比较法而言,可以适当采取从严的侵权认定标准;对于部分区别比较法而言,也可以根据不同的作品类型适当降低独创性的判定标准。因此,实质性相似规则判定方法背后的利益博弈才是著作权侵权判定过程中值得考虑的,并且与一国所处于的知识产权发展水平有很大的关联性。

  2.适用范围上的区分

  上述两种不同的判定方法,有着不同的适用范围。对于整体感觉比较法而言,主要可以适用于虚构性的文学艺术作品,如小说、戏剧等,因为这些作品的思想表达有着充足的表达形式,并且不存在实用性或目的性功能的排除和区分;对于部分区别比较法而言,则主要可以适用于实用性、功能性和事实性作品,如实用艺术作品、计算机软件等,因为这些作品一般兼具功能性和艺术性的特点,而著作权法所保护的仅仅是其艺术性的表达部分。因此,对其进行相应的过滤和区分,是非常有必要的,也并不仅限于著作权侵权认定的阶段。就本案所涉及的小说、剧本而言,对于其中非文字作品要素的侵权判定,可以采用整体和部分感觉比较的方式,而不宜采用过细的“抽象—过滤—对比”的判定标准,进而采用场景原则和公知素材的合理使用原则加以适当的限定和排除,以求侵权判定结果的更加公平化和合理化。

 

  四、学理构造:我国著作权实质性侵权判定的完善

 

  (一)作品结构适宜著作权保护的可行性分析

  在琼瑶诉于正一案中,非文字性作品元素主要表现为小说或剧本中的人物关系、故事情节以及作品结构,这些都是文学作品创作过程中极为重要的思想发光点。倘若著作权法一味将其排除在外,势必会影响著作权人的积极创作。因此,笔者认为对于单纯的人物关系和故事情节,著作权法不应给于保护。就本案一审判决认定侵权成立的9个故事情节(桥段)而言,如“偷龙转凤”、“恶霸抢亲、养父身亡”、“钟情馈赠,私定终身,初见印痕”等情节,可以说是爱情古装剧里面常用的桥段,不应该受到著作权的保护。反而,本案所涉及的“桥段组合”,即作品结构,才是基于对特定素材的选择、加工及特定的排列组合,才真正体现了作者个性化思想的表达形式,因此应该受到著作权的保护。对此,吴汉东教授认为“与其说著作权保护情节,不如说它仍然是保护反映情节的表现形式之一——结构”。⑩因此,就本案所涉及的非文字性作品元素的保护而言,不仅要在思想/表达二分法的基础之上,综合运用独创性原则、场景原则,以及公知素材的合理适用等规则,将具有个性化的特定人物关系和特定故事情节(桥段)加以具体保护,而且也应该将特定的“桥段组合”,即独创性的作品结构,纳入到著作权的保护范围之内。

  (二)实质性侵权认定规则的司法完善

  从我国具体的司法实践来看,我国并未形成自身独特的实质性判定的侵权认定方法,而是模糊性的适用部分内容对比与整体性相似的判定方式。对此,笔者认为应该根据不同涉案类型的作品,合理区分或结合适用不同的相似性判定方法。具言之,对于虚构性的文学作品而言,可以综合适用整体感受与部分内容比对的判定方式,进而采取场景原则、公知素材的合理使用等原则加以适当排除;对于计算机软件、实用艺术作品等类型,可以采用“抽象—过滤—比较”的三步检验法。可以说,这种根据作品类型区别适用不同判定方法的司法实践方式,在一定程度上可以与我国现阶段的司法实践需求相契合。

  此外,在我国具体的司法实践中,还存在实质性侵权认定标准的不统一问题,主要表现为相似性侵权认定程度是采用排除“巧合”的方式来加以衡量,还是采用“一般公众的相似体验度”来加以认定。在本案的一审判决中,法院认为“被告作品在情节排布及推演上与原告作品整体外观上的相似性,导致与原告作品相似的欣赏体验”,以及“在著作权侵权案件中,受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验,也是侵权认定的重要考量因素”;但并未延续“庄羽诉郭敬明”一案的二审侵权认定标准,即采用“涉案作品相似的主要情节和语句已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度。可以说,“一般公众相似体验”的判定标准是采用客观第三人的认定标准,而排除“巧合”的认定标准则是采用侵权推定的方式加以认定。对此,笔者认为应将侵权认定的标准统一到被诉作品已经“超出合理使用的限度,并达到一般公众相似性体验”的程度,因为“排除巧合”的判定标准只是一种侵权事实上的推定,而“超出合理使用的限度,并达到一般公众相似体验”的判定标准则是一种在立法解释上较为妥善的司法适用。值得注意的是,在引入“一般公众相似体验”判定标准的同时,应当根据不同的判定方法,具体区分“一般公众相似体验”判定的介入时机。对于整体感知比较判定方法而言,可以不用事先加以明确区分所涉作品的思想与表达的具体划分范围;而对于部分比较判定方法而言,则需要明确区分所涉作品的思想与表达的划分范围,进而在此基础之上,通过综合适用独创性原则、场景原则,以及公知素材合理适用的排除和限定规则,来综合判定著作权实质性侵权的成立,以此来协调好作者与社会公众的利益平衡。

 

  五、结语

 

  实质性相似规则作为著作权侵权认定的基本标准之一,在具体的司法适用中扮演中重要的角色。在具体的著作权侵权判定过程中,独创性理论和思想/表达二分法等规则的具体适用是其相似判定的重要前提,而根据不同的作品类型,合理适用不同的侵权认定方法,以及采用“超出合理使用的限度,并达到一般公众相似体验”的判定标准则是其具体运作的重要方式。(孙松)

 

  (作者单位:中南财经政法大学)

  (责任编辑:常青)

 

 

 

 





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