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《中国版权》

机顶盒内第三方视频聚合软件的著作权及不正当竞争问题分析

发布时间:2016-5-9 15:54:33  来源:《中国版权》2016年第2期

   内容提要:随着三网融合的推进以及科学技术的进步,机顶盒内视频聚合类软件受到广大用户的欢迎,随之而来的是各类伴随视频聚合软件引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷。本文主要针对视频聚合软件深度链接正版视频网站,通过规避技术措施绕过广告的行为,探讨其链接行为是否构成构成信息网络传播行为,其破解权利人加密措施行为的违法性,以及反不正当竞争法就其混淆用户、绕过广告的商业行为的可适用性进行分析。

 

  关键词:视频聚合;深度链接;技术措施;不正当竞争

 

  近期,电视机顶盒的普及化让用户摆脱了传统单向的电视播放模式,通过机顶盒内的视频播放软件,用户可以实现“交互式”点播观看节目的功能,客厅文化席卷而来。目前,各品牌机顶盒主要采用“点播+开放”的运行模式,即一方面盒子的软件与硬件制造商通过合作经营关系,为盒子配置固定的、嵌入式的合作伙伴,直接为用户提供作品;另一方面,机顶盒内置应用程序搜索软件,用户通过全网搜索并下载机顶盒软件程序,并通过第三方应用程序享受观影、购物等网络服务。视频聚合软件属于典型的第三方应用程序,其本身不购买版权、不直接提供作品,而是一种类似专属于视频领域的搜索引擎,用户通过此类软件搜索并欣赏视听作品。在技术上,其主要通过爬虫技术将各大视频网站的视频地址搜集汇总,并提供链接供用户直接观看视频。由于视频聚合软件链接指向的内容庞大,省去了用户在各大视频网站分别搜索视频的精力,节约检索成本、提高搜索效率而广受欢迎。然而,此类软件的商业模式对花费巨资购买版权的视频网站带来了巨大的影响,各大视频网站认为聚合软件侵犯其著作权且构成不正当竞争,由此引发了一系列关于机顶盒的诉讼纠纷。

  视频聚合软件在运作中主要采用“搜索+链接+转码”技术,通过自带的播放器链接到第三方网站的视听作品地址,利用转码技术使用户可以在电视机终端欣赏视听作品。实践中,技术与法律问题的叠加使得视频聚合软件的侵权责任难以确定,各软件在具体运行中也存在着差异,部分软件链接侵权作品,部分软件链接时无跳转显示,笔者主要针对目前最为广泛的视频聚合软件深度链接正版视频网站并跳过原网站广告的行为进行著作权侵权及不正当竞争问题分析。


  一、关于深度链接视听作品并转码是否构成著作权直接侵权的问题

 

  由于视频聚合软件主要通过链接与转码方式使用户直接在软件内欣赏视听作品,故其核心问题在于认定视频聚合软件的链接与转码行为是否直接落入了受著作权人专有权利控制的范畴。

  (一)深度链接不属于信息网络传播行为

  判断视频聚合软件的链接行为是否构成著作权侵权的关键便是确定链接行为是否属于网络“提供”行为。目前,判断是否侵犯信息网络传播权主要存在“服务器标准”和“用户感知标准”。所谓服务器标准,要求行为人未经权利人同意将作品上传、存储在服务器,形成作品的复制件,才可能构成著作权直接侵权。PERFECT 10 v. GOOGLE,INC案中法官指出:“服务器标准保持了版权法力求的微妙平衡,在保护智力成果创作的同时也鼓励了信息传播。”①而依据用户感知标准,无论是否形成永久、固定的复制件,只要用户主观认为作品是由网络服务商直接提供的,便构成直接侵权,其侵权判断的依据是侵权内容的展示方式,而不考虑内容是否实际存储在设置链接者的服务器上。在The Football Association Premier League Limited v British Sky Broadcasting Limited案中,法院认为FIRSTROW网站提供链接地址使用户观看实时节目的行为构成“向公众传播”行为。②由于视频聚合软件的运作原理是自身不存储作品,而是通过链接各视频网站的作品实现播放功能,根据“服务器标准”和“用户感知标准”会产生截然不同的结论。

  笔者主张适用“服务器标准”判定视频聚合软件的深度链接行为是否属于著作权法意义上的信息网络传播行为。知识产权领域内所侵之权,指向的是受专有权利人控制的权利,即要求侵权行为人未经许可实施了受专有权利控制的行为。无论根据文意解释还是法源解释,信息网络传播行为必须是将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为,③而纯粹的链接行为仅仅是辅助传播,并非信息网络传播行为,在视频聚合软件进行链接之时,软件服务器本身未“提供”作品,一旦内容提供者删除文件,链接的作用也就丧失,聚合软件服务提供商无法实质控制链接指向对象的存亡。若以用户感知标准认定是否实施了“直接侵权”的行为将背离行为的客观事实且有损著作权法的立法本意及稳定性。此外,无论是《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释,还是“上海聚力传媒技术有限公司诉天津津报传媒网络发展有限公司、北京若博佰思咨询有限公司等侵犯作品信息网络传播权纠纷案”④、“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉上海视畅信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”⑤中法院认为“涉案节目实际存储在第三方视频网站上,被告通过视频搜索引擎和嵌入式链接技术使用户在被告的网页上看到第三方网站的涉案节目不构成著作权直接侵权”的表述,可知我国立法和司法实践中采用的是服务器标准。

  (二)转码行为不侵犯复制权

  关于转码问题的核心在于对临时复制行为的界定,临时复制行为的定性在网络发达国家与发展中国家间存在较大的争议。临时复制是一种在使用作品时自动出现且自动更新复制件的现象,在用户浏览完数据后服务器就会自动删除自动保存的数据。美国法院在MAI v. Peak⑥案中,认为软件运行过程中在随机存取存储器中形成的临时复制属于美国版权法所定义的复制行为。《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》第二条规定:“成员国应规定相关权利人享有授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权利。”⑦虽然美国、欧洲等互联网强国曾一度要求将临时复制认定为版权法意义上的复制行为,但是在中国等发展中国家的强烈反对下,临时复制行为未在国际条约中被纳入“复制行为”的范围,《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)均未对临时复制行为作出终局定性。我国在立法和司法实践中采取比较严谨的态度,认为临时复制、缓存不属于著作权法意义上的复制行为,笔者认为临时复制的转码行为是一种纯粹技术现象,其不属于复制行为的界定符合我国现实发展状况,且未违反我国加入的国际条约,故视频聚合软件的转码行为也不构成对复制权的直接侵权。

  囿于本文主要分析视频聚合软件深度链接正版网站的行为,未涉及链接侵权作品,故在链接合法授权作品的情形下,也不存在网络服务提供商链接侵权作品所需承担的间接侵权责任问题。因此,笔者认为视频聚合软件深度链接正版授权网站并进行转码的行为不构成著作权直接侵权。

 

  二、链接时故意规避技术措施、跳过广告的行为存在违法性及不正当性

 

  (一)从著作权法层面分析,规避技术措施是一种违法行为

  互联网的本质就在于互联互通,著作权人并不享有阻止他人访问、合法链接作品的“访问权”,版权法不可能去创设一项专门用于限制公众欣赏数字化作品的专有权利,否则会使得私有权利无限扩大,最终损害社会公益,故规避或破坏技术措施并非是侵犯专有权利的行为。但是权利人可以通过采取禁链协议来实现控制他人访问的效果,有效的技术措施也受到各国立法以及《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》等国际条约的保护。本文所讨论的被链视频网站设置加密措施类似于美国版权法中所指的“接触控制措施”或“访问控制措施”⑧,该行为存在正当性。其主要目的是控制用户浏览、观看视频的方式或限制普通用户欣赏、观看付费用户才能观看的作品,保障版权人从公众对作品的欣赏中获得经济收益。版权人可以选择采取 robots 协议作为一种控制爬虫访问的技术手段,因此,如果网站经营者已经根据网络爬虫协议声明禁止深度盗链,要求未授权网站或搜索引擎不可对作品埋置深层链接,或网站经营者已经采取了加密措施,那么其链接行为就并非是普通用户就可掌握的通用技能和通用合法工具就可避开的,权利人采用的措施属于有效的技术措施。⑨我国《著作权法》第四十八条禁止“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”,《信息网络传播权保护条例》中定义:“技术措施, 是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”此外,受著作权法保护的技术措施应为“有效”的技术措施,其有效性应以一般用户(而非技术专家)掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。

  因此,虽然我国立法未仿效美国明确区分“接触控制措施”与“版权保护措施”,较粗糙地保护著作权人及相关权利人采用技术措施,防止规避、破解技术措施的行为,但是仍可认定视频聚合软件的运营商为了实现商业目的,通过破解权利人的加密技术措施来直接获取并链接到视频文件所在地址的行为是违法的。

  (二)通过破解技术措施实现跳过广告效果的行为构成不正当竞争

  视频聚合软件为吸引用户等商业目的,具有不播放来源网站广告,甚至嵌入广告的功能。聚合软件在被诉涉嫌不正当竞争中通常以技术发展为主要抗辩理由,认为聚合软件既为用户提供了便捷,提升了用户体验,又为被链接网站带来更多流量,促进了整体互联网产业的发展,具有社会激励效果。但是正如“非公益必要不干扰原则”⑩所指,其刻意绕过广告的行为为自己获取竞争优势,却反向导致权利人增加技术措施成本,并最终转嫁到用户身上,对社会整体产生负面影响,而通过破解技术绕过广告也未提高视频质感,不具有积极效果。笔者认为尽管视频聚合软件不播放原网站广告所采用的技术手段不同于浏览器屏蔽广告的技术,但却达到了相同的屏蔽效果。浏览器广告过滤所采用的是URL地址过滤、使用插件、底层扩展过滤技术,视频聚合软件则是通过爬虫技术以及实施破解权利人加密措施的技术,从而获取正片的真实地址,这种行为或许不可谓是“过滤”,但却实质达到了跳过广告的效果,损害了权利人的商业利益。视频聚合软件的主观目的显然是为了通过搭便车实现自身经济收益,有的软件甚至会在自己的播放器中嵌入广告而取得广告收益,严重损害了相关权利人的商业利益。在北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网科技有限公司“VST全聚合”软件不正当竞争纠纷案中,一审法院判决中指出被告采用技术手段破解原告密钥从而绕过片前广告,客观上使用户实现直接观看正片(即屏蔽广告效果),且其破解技术导致原告广告播放无法计入广告播放数量,降低原告按照CPM计费的广告收益,损害原告的合法利益。在客观层面上,虽然视频聚合软件的部分功能类似搜索引擎,但是其运营模式对来源网站产生了实质替代作用,其搜索范围存在定向成分,通过筛选和编辑搜索结果设置推荐、热门排行等内容,使视频网站的合法权益因聚合软件的竞争行为受到实质影响。在主观目的上,视频聚合软件进行深度链接是为了节省购置版权的巨额费用,免于承担带宽成本,通过不劳而获的搭便车行为来吸引用户关注,利用“注意力经济”实现商业化盈利。因此,视频聚合软件通过破解密钥的技术跳过原网站播放器控制广告的行为,存在不正当性,违背了竞争法要求的自愿、平等、公平、诚实信用原则以及公认的商业道德,应当受到《反不正当竞争法》的规制。

 

  三、结语

 

  综上所述,笔者认为视频聚合软件通过破解技术措施绕过正版网站的加密设置获取正片链接地址,实现绕过片前广告技术效果的行为应当通过反不正当竞争法进行规制,其深度链接的盗链行为以及转码过程中的临时复制不属于著作权法上的直接侵权行为,但其破解技术措施的行为可认定为著作权法上的违法行为。(沈一萍)

 

 

 

 





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